elemento subjetivo e inépcia de denúncia

Sentença

Autos 44938-32/2005

1. Relatório

Trata-se de denúncia em face de xxxxxx, yyyyyy, zzzzzz, pppppp, qqqqqqq, bbbbbb, dddddd, cccccc e kkkkkk, wwwwww, imputando-lhes fatos subsumíveis ao art. 155, inc. IV, CP.

2. Fundamentação

a) Do recebimento da denúncia

             A denúncia encontra-se assim exarada em trecho sobre dolo:

                                     “(...) subtraíam para si ou para outrem (...)” (grifos nossos)

            Houve a transcrição da alternatividade do dolo transcendente do tipo subjetivo previsto em abstrato, não especificando a denúncia qual o elemento subjetivo específico no fato em concreto. Escapa aos critérios do art. 41, CPP, que exige, em razão da necessidade da ampla defesa, a declinação do tipo subjetivo real, que deve ser descrito, com precisão.

           A alternatividade inscrita na denúncia não viabiliza o exercício regular da ampla defesa, o que gera a incidência do art. 395, inc. I, CPP.

           Neste sentido, STF, HC 84.409/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ESTADO DE DIREITO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NÃO PREENCHIDOS.

1 - A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes.

2 - Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito.

3 - Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.

4 - Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal.” (grifos nossos)



           No mesmo sentido, mutatis mutandis, STJ, RHC 16981/RJ, Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., d.j. 17.12.07, DJe 04.08.2008:



RECURSO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. OMISSÃO. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. A omissão da intenção do agente, elemento subjetivo do tipo, suprime a regularidade formal da denúncia que há de descrever o fato em todas as suas circunstâncias, indeclinavelmente, ante o disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal.

2. Recurso provido.

b) Das armas

            Seja porque os denunciados negaram a propriedade da arma, seja porque não houve apresentação de registro das mesmas, seja porque já houve perícia sobre as mesmas, seja porque a denúncia não envolve porte ou posse de arma, devem as mesmas serem encaminhas ao Exército.

3. Dispositivo

a) Efetuo juízo de admissibilidade negativo da denúncia, nos termos do art. 395, inc. I, CPP;

b)  Remetam-se as armas ao Exército (art. 25, Lei 10.826/03);

c) Após o trânsito em julgado, arquive-se.

Cláudia, 20.08.10

Douglas Bernardes Romão

Juiz de Direito

refletindo sobre direito penal ambiental

Sentença

Autos 52543/524-56.2010.811.0101

1. Relatório


Trata-se de denúncia em face de xxxxxxxxx, imputando-lhe fatos descritos no art. 34, inc. III, Lei 9.605/98, descrevendo que, em exercício do poder de polícia, o órgão fiscalizatório ambiental estadual encontrou na empresa denunciada pescados, no congelador, no período de defeso, sem a declaração de estoque e armazenamento.
2. Fundamentação.

Eis o teor da denúncia ao narrar os fatos:

“Consta das peças de informações em anexo que no dia 21/12/2009, na Rua x, quadra xx, lote xx, neste município de Cláudia/MT, a denunciada manteve em estoque, para fins de comércio, 92 kg (noventa e dois quilos) de pescado da  espécie pintado, sem declaração de estoque e nota fiscal do produto em desacordo  [com] a legislação vigente, conforme se extrai do Auto de Infração nº 100973  oriundo da Secretaria de Estado do Meio Ambiente – SEMA e Relatório Técnico  nº 176/DUD/SEMA/Sinop/09, que constatou tratar-se de pescado proveniente de pesca proibida devido ao período de piracema.”

O auto de inspeção administrativa (fl. 18) apresenta o seguinte teor:

“Em fiscalização ambiental referente ao período de piracema no estabelecimento acima referido constatou-se comercialização/armazenamento de 92,00 kg de pescado da espécie pintado sem a declaração de estoque e armazenamento do pescado encontra-se em freezer no empreendimento.”

No relatório técnico (fl. 14), os fatos foram assim descritos:

“No empreendimento xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (xxxxxxxxxxx) constatou-se o estoque e comercialização de 92,00 kg (noventa e dois) quilos de pescado da espécie pintado sem a declaração de estoque e nota fiscal do produto.”

            Observa-se que inexistiu, seja na narrativa da denúncia, seja no relatório técnico ambiental ou no auto de inspeção administrativa, qualquer menção à data em que os peixes foram pescados.

             A autuação menciona, unicamente, que não havia declaração de estoque e armazenamento. Tal circunstância apenas gera infração administrativa inscrita no art. 24, Lei Estadual nº 9.096/09, verbis:

Art. 24. Durante o período de defeso só poderá ser comercializado o estoque de pescado que for declarado pelo próprio pescador, ou pessoa jurídica, e vistoriado pela SEMA, organismos conveniados, em data anterior ao seu início, salvo pescado que, comprovadamente, seja oriundo de outros Estados ou de criatórios devidamente licenciados.

Por conseqüência, gera infração administrativa ambiental, descrita no art. 70, Lei 9.605/98, verbis:

Art. 70. Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

              Ora, a infração administrativa não gera, por si só, configuração de injusto penal. Para haver o crime do art. 34, inc. III, Lei 9.605/98, necessário é a prova da pesca no período de defeso. Concluir que peixes armazenados em freezer, sem declaração de estoque e armazenamento, foram pescados no período de defesa consiste em presunção, incabível no direito penal, dado estar submetido ao princípio da certeza, mesmo que meramente processual. Além disso, as presunções no direito penal divorciam-se da regra básica de segurança probatória consistente em dever ser a acusação e condenação fundadas em provas. Presunção não é prova no direito penal - quando em desfavor do denunciado -, seja por não estar elencada no Título VII do CPP (art. 155-art. 250, CPP), seja por não ser passível de submissão ao contraditório e ampla defesa (art. 155, CPP).

A jurisprudência, quanto ao art. 34, inc. III, Lei 9.605/98, não admite a presunção. Neste sentido, TJMS, Proc. 2007.015887-6, 2ª T. Crim., d.j. 22.08.07, Rel. Des. Carlos Stephanini:

“E M E N T A -APELAÇÃO CRIMINAL -APELADO ACUSADO DE COMERCIALIZAR ESPÉCIMES PROVENIENTES DE PESCA PROIBIDA -INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI N. 9.605/98 -ABSOLVIÇÃO EM 1ª INSTÂNCIA -INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL -IMPROCEDÊNCIA -INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A DEMONSTRAR QUE OS PEIXES APREENDIDOS FORAM PESCADOS NA ÉPOCA DA PIRACEMA -INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS FISCAIS DO PESCADO -NÃO PODE GERAR A PRESUNÇÃO DE CULPA -IMPROVIMENTO.

Não havendo provas suficientes, firmes e seguras no sentido de demonstrar que o acusado estava comercializando pescado em seu restaurante proveniente de pesca proibida, ou seja, pesca ocorrida durante o período da piracema, a absolvição é medida que se impõe, não podendo a ausência de notas fiscais do pescado apreendido servir de justificativa para presumir a culpa do acusado.” (grifos nossos)

No mesmo sentido, TJMS, Ap. Crim. 15887 – MS 207.015887-6, Rel. Des. Carlos Stephanini, d.j. 22.08.07, 2ª T. Crim., publicação 03.09.07:

“APELAÇÃO CRIMINAL - APELADO ACUSADO DE COMERCIALIZAR ESPÉCIMES PROVENIENTES DE PESCA PROIBIDA - INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, III, DA LEI N. 9.605/98 - ABSOLVIÇÃO EM 1ª INSTÂNCIA - INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - IMPROCEDÊNCIA - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS A DEMONSTRAR QUE OS PEIXES APREENDIDOS FORAM PESCADOS NA ÉPOCA DA PIRACEMA - INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTOS FISCAIS DO PESCADO - NÃO PODE GERAR A PRESUNÇÃO DE CULPA - IMPROVIMENTO.” (grifos nossos)

Ainda, TJPR, Ap. Crim. 6286466 PR 0628646-6, Rel. Carlos Augusto A. de Mello, d.j. 21.01.2010, 2ª Câm. Crim., DJ 627:

“APELAÇÃO. CRIME AMBIENTAL. TRANSPORTAR, COMERCIALIZAR, BENEFICIAR OU INDUSTRIALIZAR ESPÉCIES PROVENIENTES DA COLETA, APANHA OU PESCA PROIBIDAS (ART.34, § único, III DA LEI 9.605/98). ORIGEM ILEGAL DOS PESCADOS NÃO COMPROVADA. PROVA INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE CONVICÇÃO SEGURA. PRINCÍPIO "IN DÚBIO PRO REO". ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.” (grifos nossos)

             Não comprovado pelo Ministério Público, em sede de lastro probatório mínimo, que a pesca ocorreu em período de defesa, não sendo suficiente a ausência de declaração de estoque e armazenamento, a denúncia deve ser rejeitada, em atenção aos postulados básicos do Estado Democrático de Direito, a resguardar o princípio da ampla defesa e vedar a aplicação de presunções em direito penal, quando desfavoráveis ao cidadão.

Neste sentido, STF, HC 84.409/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ESTADO DE DIREITO. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NÃO PREENCHIDOS.

1 - A técnica da denúncia (art. 41 do Código de Processo Penal) tem merecido reflexão no plano da dogmática constitucional, associada especialmente ao direito de defesa. Precedentes.

2 - Denúncias genéricas, que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito.

3 - Violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é difícil perceber os danos que a mera existência de uma ação penal impõe ao indivíduo. Necessidade de rigor e prudência daqueles que têm o poder de iniciativa nas ações penais e daqueles que podem decidir sobre o seu curso.

4 - Ordem deferida, por maioria, para trancar a ação penal.” (grifos nossos)

3. Do exposto,

a) Efetuo juízo de admissibilidade negativo da denúncia, nos termos do art. 395, inc. III, CPP;

b) Intimem-se. Após o trânsito em julgado, arquive-se.

c) cumpra-se.

Cláudia, 06.08.2010

Douglas Bernardes Romão

Juiz de Direito

para refletir sobre princípio do acusatório

Sentença

Autos 44338-30/2005

1. Relatório



             Trata-se de denúncia em face de xxxxxx, imputando-lhe atos subsumíveis à hipótese típica do art. 121, caput, CP.

             Em alegações finais, o Ministério Público postula a absolvição sumária (fls. 289-296).



2. Fundamentação

           Em atenção ao princípio do acusatório (art. 129, inc. I, CF/88), que gera a não-recepção do art. 385, CPP, o requerimento do Ministério Público pela absolvição sumária é vinculante. Neste sentido, TJMG, Número do processo: 1.0024.05.702576-9/001(1), Númeração Única: 7025769-06.2005.8.13.0024 , Relator: ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, Relator do Acórdão: ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO, Data do Julgamento: 13/10/2009, Data da Publicação: 27/10/2009

Inteiro Teor:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRONÚNCIA - ABSOLVIÇÃO DOS REUS DECRETADA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO APRESENTADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM ALEGAÇÕES FINAIS - VINCULAÇÃO DO JULGADOR - SISTEMA ACUSATÓRIO.

I - Deve ser decretada a absolvição quando, em alegações finais do Ministério Público, houver pedido nesse sentido, pois, neste caso, haveria ausência de pretensão acusatória a ser eventualmente acolhida pelo julgador.

II - O sistema acusatório sustenta-se no princípio dialético que rege um processo de sujeitos cujas funções são absolutamente distintas, a de julgamento, de acusação e a de defesa. O juiz, terceiro imparcial, é inerte diante da atuação acusatória, bem como se afasta da gestão das provas, que está cargo das partes. O desenvolvimento da jurisdição depende da atuação do acusador, que a invoca, e só se realiza validade diante da atuação do defensor.

III - Afirma-se que, se o juiz condena mesmo diante do pedido de absolvição elaborado pelo Ministério Público em alegações finais está, seguramente, atuando sem necessária provocação, portanto, confundindo-se com a figura do acusador, e ainda, decidindo sem o cumprimento do contraditório.

IV - A vinculação do julgador ao pedido de absolvição feito em alegações finais pelo Ministério Público é decorrência do sistema acusatório, preservando a separação entre as funções, enquanto que a possibilidade de condenação mesmo diante do espaço vazio deixado pelo acusador, caracteriza o julgador inquisidor, cujo convencimento não está limitado pelo contraditório, ao contrário, é decididamente parcial ao ponto de substituir o órgão acusador, fazendo subsistir uma pretensão abandonada pelo Ministério Público.

Aliás, a vinculação afeta também o princípio da independência funcional do Ministério Público, de modo que, havendo alteração da Promotora que requereu a absolvição sumária, não poderá, por ausência de interesse recursal, outro Promotor recorrer da decisão, de modo que esta se torna irrecorrível.

3. Dispositivo

a) Absolvo sumariamente o denunciado, nos termos do art. 415, inc. IV, CPP;

b) Fixo em prol do advogado nomeado honorários a serem custeados pelo Estado de Mato Grosso no importe mínimo da Tabela da OAB/MT para defesa na primeira fase de processos de crimes dolosos contra a vida;

c) Intimem-se e arquive-se independentemente de trânsito em julgado..

Cláudia, 15.07.2010

Douglas Bernardes Romão

Juiz de Direito